El rol del juez en la investigación digital

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Consecuencia de la globalización, la tecnología ha ido formando parte esencial de la vida cotidiana, es una herramienta que ha ido evolucionando en capacidad, formas y estructuras con mayor funcionalidad y, es por eso, que las personas confían su información en aparatos de tecnología que se caracterizan por su volatilidad o durabilidad.
Proteger los datos de las personas hoy en día es una situación complicada de realizar, debido a que, a comparación de años anteriores, existe un gran espectro de soportes disponibles para la captación, almacenamiento y distribución de información sin que los titulares de dichos datos tengan conocimiento donde realmente está siendo almacenada y muchas veces; con que fines se está utilizando.
Mundialmente se han estado creando procedimientos y normas para la verificación de la integridad de la información, para así atribuir autoría, dominio y establecer los derechos y obligaciones que conlleva la divulgación del contenido que se vale del soporte electrónico para existir.

Es por eso que los delitos han evolucionado por ser fenómenos sociales; incluyendo nuevas modalidades de acción que se circunscriben en aparatos de tecnología para lograr perpetuarlos.
Por lo que en el momento que se secuestra un dispositivo tecnológico, como consecuencia de ser una posible herramienta para cometer un hecho ilícito; para lograr incorporarlo a un proceso penal, se necesita realizar un allanamiento digital el cual conlleva procedimientos específicos y pasos que aseguran su correcta extracción y la validez jurídica de los datos contenidos en el dispositivo.
Los procedimientos obedecen a principios establecidos internacionalmente para garantizar los Derechos Humanos del sujeto propietario del dispositivo en cuestión. Adicionalmente, acatan los principios de la Criminalística para que se respete la integridad del indicio, se asegure la durabilidad de la información y sea judicialmente válida para lograr el objetivo por el cual se buscó asegurar.
Las costumbres adoptadas de una manera errónea, han provocado que generen imágenes forenses donde no se analiza la información y no se aplica el criterio científico para establecer cuál es la información útil en el proceso en el cual se requieren evidencias digitales y electrónicas. Es decir, que toda la información que el dueño del dispositivo ha decidido no publicar, es transmitida sin su consentimiento y pasando los límites garantizados de privacidad.

Para que se pueda realizar un correcto procedimiento de investigación digital, es imperante el ente investigador, previo a realizar cualquier acción, deba poner en conocimiento cuales serán los objetivos, procedimientos y pasos a realizar al Juez. Esto con la finalidad de dotarle respaldo jurisdiccional a las diligencias.
Hoy muchos ciberdelitos como la suplantación de identidad conocida como phishing se cometen a través del ciberespacio o con ayuda de este, y así como el narcotráfico o las extorsiones dejan sus huellas en medios digitales, a consecuencia de eso, la norma penal debe adaptarse y ampliar los alcances de un allanamiento y registro que no sea exclusivo de un lugar físico.
Los delincuentes utilizan la tecnología como medio de facilitación para eludir a las autoridades, pues deben atender a esta necesidad y capacitarse en estas nuevas áreas donde las tecnologías de la información y la comunicación se convierten en herramientas necesarias para cumplir con la justicia pronta y cumplida.
La obtención de la información para poder ser incorporados en una causa penal, se constituye en uno de los momentos esenciales y de éxito de una investigación en un hecho delictivo, por lo que se necesita que los investigadores encargados de la recolección, preservación, análisis y presentación de las evidencias digitales realicen una labor eficaz que garantice la autenticidad e integridad de dichas evidencias, con el fin de ser utilizadas como elementos esenciales de la averiguación de la verdad histórica.
Allanamiento Digital
Es importante identificar los conceptos y describir de manera adecuada la evidencia por la cual se motiva un procedimiento de investigación. Que se señale el rol que tiene el sistema informático dentro del iter criminis o camino del delito.
Para poder entender el allanamiento digital debemos identificar y establecer el objetivo del allanamiento digital, el cual es obtener indicios, evidencia o elementos de convicción, que consecuentemente se convertirán en prueba cuando en el en un proceso intelectivo del Juez, se le asigne un valor especifico (Martí Guilló, 2019).
El lugar donde debe diligenciarse un allanamiento es en la escena del crimen que es el lugar donde se cometió un hecho, cuando tiene relación con la actividad ilícita, se le conoce como lugar de los hechos. Doctrinalmente se ha establecido que el allanamiento es un acto jurídico, de carácter procesal y de instrucción pues en este concurren los requisitos y características del acto donde se evidencia su funcionalidad y eficacia en el proceso, pues de vincula dentro de una causa penal. (Acera, 1992).
El allanamiento es una diligencia que debe ejecutarse por orden de Juez, escrita, en la cual se individualizan los lugares que ha de inspeccionarse y si en dado caso fuera necesario aprehender a alguien, se especifica (Arango Escobar, 2014). Esta diligencia se entiende que es el permiso para las personas encargadas para realizar, con apego a los protocolos internacionales de manejo de escenas del crimen, acciones necesarias para, así lograr la averiguación de un hecho.

Actuando con apego a estos requisitos, se asume que lo recolectado tendrá validez y por ende podrá ser valorada por el juez. No obstante, aún existen varios rubros para examinar la integridad de lo recolectado, como lo es el procedimiento, la cadena de custodia y la función del indicio.
Teniendo claro la diligencia del allanamiento, podemos trasladarla a un ambiente especializado como es el digital, identificando que es un entorno propio, donde rigen reglas específicas y todos los elementos que se encuentran en el mundo digital, no pueden se trasladados a otro ámbito sin modificar su naturaleza. Acá en este punto, se hace complicado cuando la acción criminal tiene lugar en el ciberespacio y las diligencias y procesos se deben de hacer de manera transfronteriza y la escena de hecho se encuentra diseminada por todo el internet.
Es importante identificar y hacer la distinción entre el elemento material de un sistema informático, el cual se llama evidencia electrónica y la información contenida, la cual se llama evidencia digital, la cual es el objetivo de todo allanamiento. (Americanos, 2017)
Fundamental es tener clara esta distinción para así, elaborar un procedimiento especifico para la obtención correcta de los indicios, esto consecuencia de que la característica esencial del entorno digital e informático es la volatilidad de la información, es decir que cambia muy fácilmente su integridad. La evidencia digital en esencia es todo aquel elemento que pueda almacenar información de forma lógica que pueda ayudar a esclarecer un caso y, que se encuentra dentro de un soporte electrónico (hardware).
Es importante mencionar que primero se debe incautar el elemento electrónico y posteriormente el elemento digital, siendo independiente la autorización del Juez.
Para un correcto embalaje de la evidencia electrónica y por consiguiente la evidencia digital, se debe tomar en cuenta que cada elemento debe ser custodiado de diferente manera, no puede recibir el mismo tratamiento un Sistema de Computación Abierto que un Sistema Convergente de Computación (Americanos, 2017), la perdida de información proviene de diferentes maneras en ambos casos.
Para lograr una correcta recolección, embalaje y traslado de evidencia, los peritos forenses digitales ue son capacitados como primeros respondientes (DEFR’s según sus siglas en ingles) se amparan bajo estándares internacionales como es la ISO/IEC 27037:2012 o la reglas RFC3227, conocidas como los pasos necesarios para dotar validez de lo obtenido.
La no aplicación de esta normativa internacional, si bien no invalida la diligencia del Perito Forense Digital, pero si crea dudas sobre el actuar, debido que la certificación ISO/IEC crea estándares mínimos de actuación frente incidentes o frente investigaciones digitales, creando requisitos, protocolos y procedimientos científicos para que todas las acciones del perito sean objeto de revisión.

Al momento, de que el ente investigador tenga en su poder la evidencia electrónica correctamente embalada debe informar al Juez Contralor sobre lo incautado y solicitar la convalidación de la diligencia de allanamiento, siendo este el momento procesal oportuno para fijar fecha de audiencia para conocer sobre el objetivo del Allanamiento Digital.
En la audiencia de solicitud de allanamiento digital se debe convocar a todas las partes para que ejerzan su derecho de defensa y puedan, establecer el cuestionario pericial de análisis forense, el cual guiará, conforme los hechos del caso, los posibles delitos cometidos y las personas involucradas, las acciones del perito encargado del análisis.
Posteriormente a la autorización del cuestionario, por parte del Juez Contralor, se debe trasladar, todos los indicios, al perito forense Especialista en Evidencia Digital (DES) quien se encarga de realizar la diligencia de investigación digital y el análisis de la evidencia, sobre la imagen forense, realizará la pericia y elaborando un informe que será presentado conforme lo indicado por el Juez.
Para poder realizar la investigación, debe generar una estructura procedimental de la investigación pericial, para tener claro cuáles serán los pasos a seguir, teniendo en posesión las evidencias. Esto debido que debe evaluar cuál es el reto que presentará, ya que como se mencionó anteriormente, cada elemento es diferente.
Una computadora portátil estando apagada debe ser tratada de manera diferente que una computadora portátil encendida (principio ON/OFF), si bien ambas son computadoras portátiles en la estructura lógica están sucediendo procesos diferentes, los cuales se deben preservar de manera especializada (Normativa RFC3227 inciso #2 del los Principios rectores durante la recopilación de pruebas – https://www.ietf.org/rfc/rfc3227.txt).
Asimismo, un teléfono inteligente, no puede ser fotografiado o no puede simplemente asumirse que se recopiló la información con simples capturas de pantalla, como lo es aceptado en la práctica común (se debe de respetar el principio de archivos nativos Vs archivos exportados). Los teléfonos inteligentes deben ser preservados física y lógicamente, para lo cual existe el principio de Faraday que se implementó en las bolsas forenses de Faraday, lo cual aísla de toda influencia externa la información y así obtener una extracción integra.
Realizadas las diligencias de investigación de la evidencia digital, correctamente incorporada a la carpeta judicial, el perito queda aun a disposición de los órganos jurisdiccionales para que, al momento del diligenciamiento de la prueba, se ratifique o modifique su informe presentado. Ya que, hasta este punto son diligencias de investigación, no se verifica el contenido de lo recolectado en el allanamiento digital, siendo esto competencia del Tribunal de Sentencia que conocerá.
Derecho de Autodeterminación Informativa
Para entender el derecho fundamental de la autodeterminación informativa, se necesita captar cuál es el contenido esencial del derecho, en otras palabras, qué lo hace fundamentaly así poder interpretar su forma de aplicación.
Un derecho humano es una cualidad que tiene toda persona en virtud de su dignidad humana, también es aquella relación entre los individuos y las estructuras de poder, estos delimitan el límite al poder del Estado, así como justifican cualquier mecanismo para impedir una injerencia del Estado en asuntos privados y al mismo tiempo, exigen que se adopten medidas positivas que garanticen condiciones en las que toda persona puedan disfrutar (Comisionado, 2016) como lo supone la doctrina con respecto a los derechos sociales, económicos y culturales.
La protección de los datos personales es necesaria en la vida de las personas, pues es un ejercicio del derecho humano a la vida privada, en cualquier ámbito debe estar protegida y constituye una condición o prerrequisito para el ejercicio de otros derechos, es por eso que nace el derecho fundamental de la autodeterminación informativa, que tiene como objeto proteger al individuo contra las intromisiones en su vida privada y contra el uso incorrecto de sus datos personales.
Los datos personales constituyen toda información personal que pueda conducir a la identificación de un individuo (Europa, 1981) en cualquier ámbito, privado, público, por registro o generado adrede por la persona.

Al momento de generar la plataforma de definiciones de los elementos del derecho fundamental, es indispensable abarcar la jurisprudencia generada a lo largo de los años en el mundo, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Federal Alemán con respecto a la Ley del Censo de 1983 que explica que a pesar de no estar expresamente regulado el derecho, en atención a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad se garantiza y respeta el mismo.
En la sentencia del Tribunal Federal Alemán se establece que el titular de los datos es la única persona que tiene derecho a decidir sobre cómo, cuándo, dónde y por quién se manejaran los datos, es decir que se crea un control sobre los datos relativos a la propia persona y el uso de estos se supedita a un control estricto por parte de su titular.
Se evidencia que cada persona tiene la libre disposición y control de sus datos personales, es así como se le atribuye facultades que son de cumplimiento imperativo ante terceros, especialmente al Estado, en este caso, poner a disposición del autor la información.
El nacimiento de la autodeterminación informativa conlleva un conjunto de garantías, que tienen como objetivo esencial la determinación personal de la intimidad. Se trata de un conjunto de capacidades o facultades que permitiría al titular del derecho determinar si sus datos puedan ser objeto de tratamiento y en dado caso de otorgar permiso, que fueran tratados lícitamente.
Esta capacidad faculta a la persona titular del derecho a negarse a revelar determinados datos, conocer la existencia bancos de datos, el acceso a estos bancos de datos, exigir la rectificación o cancelación de los datos en ciertos escenarios.
El Derecho a la autodeterminación informativa representa una forma de protección a la intimidad que deja de tener su antiguo status negativo pues ya no se trata de un derecho delimitador de un ámbito de no interferencia. (Palazzi, 1998) Con el procesamiento de los datos personales, el derecho a la intimidad adquiere hoy perfiles nuevos y distintos, dado que la invasión de la vida privada de los ciudadanos por parte de otros agentes sociales, públicos o privados, y la colisión de este derecho con otro igualmente protegible, el derecho a la información, lo sitúa como derecho ejercitable activamente.
Es así, que se puede establecer y confirmar la finalidad del derecho, que es darle la posibilidad de todo sujeto de disponer real y efectivamente de los datos creados, estando en la capacidad de evitar extralimitaciones en el ejercicio de la informática, creando un vínculo estrecho entre la persona y su información.
Intervención del Juez en cada momento.
Para este momento ya tenemos claro lo que sucede en cada momento procesal, desde que sabemos sobre la posible comisión de un hecho ilícito, la incautación de los indicios necesarios, lo relativo a la incorporación o convalidación de la diligencia del allanamiento ante juez competente, sin embargo, para que un allanamiento digital se examine de manera concreta y respete los derechos de la persona que figura como sindicado y la de sus familiares.
Al momento de encontrarse en el Debate y se diligencian las pruebas aportadas, el Perito Especialista confirma o modifica el informe rendido y es sometido a un interrogatorio lo cual pondrá en conocimiento al Tribunal todo lo correspondiente para poder valorar el medio de prueba.

Para que el peritaje se pueda tomar de manera positiva en su valoración debe, el Tribunal, observar el cuestionario pericial de análisis forense ya que es el punto de partida para identificar que fue lo que se buscó en la diligencia.
Al momento que el Perito Forense Digital comienza analizar el contenido de un ambiente digital, necesita por obligación identificar la información (encontrará información personal y relevante para el proceso).
Al momento de identificar la información personal, se debe limitar en su informe a exponerla o identificarla y en el diligenciamiento de prueba únicamente indicar que es lo que se encuentra en un espacio digital. Esto con el fin de preservar el derecho de la autodeterminación informativa, si bien, es una diligencia consecuencia de una autorización, muchas veces son fotografías de familias o de menores que no pueden ser exhibidas ante terceros o incluso ante los medios informativos.
Siendo así, siempre se debe tener cuidado, de esta información, ya que se puede alegar el derecho a la autodeterminación informativa en archivos manipulados mediante la técnica de la estenografía.
Es importante resaltar que el Perito Forense Digital nunca trabaja con los originales, pues siempre realiza una copia denominada imagen forense, para así realizar sus pericias y no contaminar, alterar o eliminar la evidencia.
Posteriormente el Tribunal dará autorización para el interrogatorio de las partes procesales para que ejerzan el derecho de defensa. Por último, el Tribunal deliberará sobre cada uno de los elementos digitales que se sometieron a consideración y poder asignarle el valor probatorio positivo o negativo.
Como se observa, en todo momento existe intervención del Juez o Tribunal en el trámite judicial de la investigación digital, desde las autorizaciones judiciales hasta la valoración de la prueba. Siendo así es importante que se resalte la preparación en el tema digital a los Jueces y Fiscales para así obtener mejores resultados que sean apegados a los estándares Internacionales y protegiendo los Derechos Humanos.
